知识产权英文为 Intellectual property, 也称“智力成果权”，是企业无形资产的重要组成部分。上世纪末，知识产权成果迅速贴近人类的生产、生活，随着国际科技、经济和文化交流的日益广泛，各国之间智力成果的流转也越来越频繁，知识产权贸易逐渐成为产品贸易、服务贸易之后的世界第三大贸易，标志着知识经济时代正式到来；尤其是中国加入 WTO 后，世界贸易三大构成之一的知识产权贸易迅速增长，知识产权及其保护越来越受到广泛的重视，由此法律关系而发生的保护必然成为法律服务市场的又一热点和机遇。
我国的知识产权保护制度虽然起步较晚，但起点高、速度快，1983 年以来，先后颁布施行了《商标法》、《专利法》、《技术合同法》、《著作权法》、《反不正当竞争法》以及《计算机软件保护条例》等一系列保护知识产权的法律、法规；1986 年《中华人民共和国民法通则》首次使用“知识产权”概念，确定了对知识产权的全面保护；在加强国内立法的同时，我国还参加了一系列国际公约，在知识产权的保护范围和保护水平上逐步与国际接轨，从而形成了较为完善的知识产权保护体系。
值得注意的是，计算机软件（以下简称“软件”）保护在当今知识产权保护中具有特殊性、新颖性以及高科技的特征，传统的专利法、版权法和商标法都可以对软件进行保护但结果却不尽人意，以至于软件保护成为当今知识产权界和法律界一个新的难题。本文只就软件著作权保护作一点探讨，由于笔者水平所限，必然存在许多不足和缺陷，诚恳希望得到批评指正。
软件著作权的法律保护
在电子信息化时代的今天，人们已经达成共识，软件是人类智慧和知识的结晶，是计算机的灵魂，是计算机之所以能够广泛地应用于人类的科研、生产、生活的关键。在这种历史和科技背景下，软件开发者，或计算机软件研发机构，或计算机软件制造厂家普遍关心的问题是他们花费大量人力、物力、财力和经过艰苦脑力劳动取得的成果如何得到有效的法律保护。
我国于 1990 年颁布了《著作权法》，明确规定了软件是著作权法保护的对象；为了适应对软件著作权保护的特殊性，1991 年发布了《计算机软件保护条例》，规定了软件著作权保护的具体方法；之后，又发布了《计算机软件著作权登记办法》，规定了有关软件著作权登记和管理的程序性内容；2001 年，我国根据加入 WTO 的要求和知识产权发展的现状及趋势，对《著作权法》和《计算机软件保护条例》进行了符合性修订。该等法律对软件著作权的法律保护主要体现在以下几个方面：
（一）软件的法律定义
新修订的条例第二条界定，计算机软件是指计算机程序及其有关文档。
（二）计算机程序与文档的法定内涵
1．新修订的条例第三条第 1 款规定，“计算机程序”是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。
2．新修订的条例第三条第 2 款规定，“文档”是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。
（三）软件著作权受法律保护的前提条件
新修订的条例第四条规定表明，软件要获得我国《著作权法》和《计算机软件保护条例》的保护，必须同其他作品一样满足以下两个条件：一是具有独创性，“必须由开发者独立开发”，而不是对他人作品的剽窃或非法复制；二是软件开发者已用某种客观实在的形式将计算机程序表现和固定下来，“已固定在某种有形物体上”。
（四）软件著作权人享有的权利
根据新修订的条例第八条的规定，软件著作权人依法享有软件的发表权、署名权、修改权、复制权、发行权、出租权、信息网络传播权、翻译权、许可使用权及由此获取报酬的权利、全部或者部分转让权及由此获取报酬的权利。
（五）软件著作权侵权行为的主要形式
新修订的条例第二十三条、第二十四条明确规定了 10 种软件侵权行为的存在形式，分别涉及对软件著作权人人身权和财产权两方面的侵害，概括地讲，软件侵权行为的主要形式包括但不限于：
1．剽窃。剽窃是指将他人依法享有著作权的软件窃为己有并发表或者登记的行为。剽窃的主要表现是采取抄袭或部分抄袭等方式，在他人软件上署自己的名称（或姓名）并发表或者登记。
2．非法复制。非法复制是指未经软件著作权人许可，擅自将他人软件制作一份或者多份的行为的行为。非法复制的主要表现形式是盗版，这种侵权行为直接掠夺了正版厂商的市场份额和商业利润，是目前最为普遍的软件侵权行为，危害性十分明显，也最为公众熟知。
3．擅自使用。擅自使用是指未经软件著作权人许可，又无法律根据，对他人软件实施演示、修改、翻译、注释、应用的不合法的使用行为。比如，一个企业未经授权在其内部计算机使用系统中安装和应用他人软件；又如，擅自修改、翻译、注释他人软件并进行市场推广，并追求非法利益。
4．擅自许可他人使用。擅自许可他人使用是指未经软件著作权人许可，又无法律根据，未经授权许可第三人使用他人软件的行为。一般情况是，计算机硬件以及系统软件生产商、分销商或零售商为了推销其生产、经销的硬件或软件，未经授权在其硬件中预装软件或者在销售系统软件中搭售、免费搭送他人软件。
5．擅自转让。擅自转让是指未经软件著作权人许可，又无法律根据，未经授权将他人软件转让给第三人的行为。特别是，具有一定软件开发能力和声誉的生产商将他人软件剽取后直接署上自己的名称对外发表和销售，更具有隐蔽性和侵害力。
（六）侵犯软件著作权的法律责任
根据新修订的条例第二十三条、第二十四条的规定，侵犯软件著作权的行为应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害社会公共利益的，由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，可以并处罚款；情节严重的，著作权行政管理部门并可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任。
（七）软件著作权保护的局限性
根据著作权法“Idea（思想）/Expression（表达）两分法”的基本理论，新修订的条例第六条规定，“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数字概念等。”对此规定的理解，应当不仅是计算机程序及其有关文档等软件的外在表现形式在法律保护范围内，而且形成该等计算机程序和文档的逻辑结构、表述方式等能够固定化的内容也应当在法律保护范围内，只是将一切属于智力活动和没有外在表述的智力活动结果（思想）排除在保护范围之外。但从以上关于软件著作权保护范围的阐述也可以得出一个带局限性的结论，即除著作权外，软件这一新型智力劳动成果的全方位保护还有赖专利法、商标法、反不正当竞争法、刑法等法律、法规的综合性司法救济。
站在权利人的角度：软件侵权诉讼策略
（一）诉前准备
1．调查了解：倾听当事人陈述，结合掌握的软件保护法律知识和诉讼经验，通过多轮座谈，多角度提出问题或者设想，要求当事人提供相应证据证明自己陈述的事实存在或者其知道的证据取得渠道。通过反复对比和多角论证，至少应当确定软件侵权行为以下四个构成要件的基本存在：
（1）争议指向的软件存在并受法律保护
第一，调查争议指向的软件是否符合《计算机软件保护条例》关于软件的法律定义、法定内涵，是否符合《著作权法》规定的作品概念。
第二，确认争议指向的软件是否达到受法律保护的前提条件，包括但不限于是否是软件开发者独立开发、有独创性、能够固定在某种有形物体上等。
（2）当事人是软件著作权人
第一，核实当事人的诉讼主体地位。
第二，通过相关证据确认当事人对指向的软件依法享有著作权，即当事人就是权利人。
（3）侵权事实的存在
第一，调查确认侵权人的诉讼主体地位及其资信状况。
第二，进行侵权调查，确认侵权行为是否存在及侵权行为实施的对象、期间、地域及过程。
（4）侵权后果
第一，调查侵权行为是否给被侵权人造成了经济上的损失；如有，要求当事人提供相关证据并详细说明实际损失，以及商誉或者名誉上的损害。
第二，调查侵权行为是否给侵权人带来了违法所得；如有，尽可能收集证据并予以说明，必要时向人民法院申请诉前或诉中的证据保全，主要包括在侵权人实施侵权行为期间的销售资料与财务会计报表等。
2．收集、整理证据
（1）收集、整理当事人提供的证据
（2）根据诉讼需要，补充收集当事人未能提供的证据。
（3）本着有利于诉讼的原则，对于可以收集到的关键证据，应当接洽并提议当事人委托公证机关进行诉前证据保全，封存证据并出具诉前证据保全公证书。一般而言，该等关键证据主要是将侵权人在实施侵权行为中的软件应用程序固定在硬件设备、电子软盘或者其他某种有形物体上等。
（4）当事人不能提供且其诉讼代理人收集证据难度大的情况下，应当及时依法向人民法院申请诉前证据保全。一般而言，该等证据主要是将侵权人在实施侵权行为中的软件应用程序固定在硬件设备、电子软盘或者其他某种有形物体上，以及侵权人在实施侵权行为期间的销售资料与财务会计报表等。
（5）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据的情况下，可以请求人民法院调查收集。
3．在以上工作的基础上，进行全方位分析，与当事人沟通并达成一致意见，按照一致意见起草起诉书，向人民法院提起民事诉讼。在这个过程中，有必要充分考虑软件侵权案件的特殊性、复杂程度和可能出现，注意处理好以下几个环节：
（1）起诉严格按照《民事诉讼法》的规定进行；
（2）起诉书应当有具体的诉讼请求，并明确、简练地阐述事实和理由；
（3）提交且只提交起诉必要或人民法院要求提交的证据。
（二）开庭前的工作
1．软件侵权纠纷胜诉的关键在于证据的详实和证明力，开庭前必须重视证据的收集、整理、分析、判断，为法庭调查作好充分准备。
（1）根据对案件情况的深入了解，进一步挖掘和收集证据。
（2）对与软件技术相关证据的审慎处理：
第一，要求当事人或其委托相关专家详细说明其享有著作权的软件的独立开发过程、独创性、固定形态、完成时间。
第二，要求当事人或其委托相关专家从完全技术角度对被侵权人享有著作权的软件和侵权人实施侵权行为的软件进行分析、比较，分别列举差异性和共同点（包括共同错误）。
第三，应当收集和整理当事人的技术背景资料，及其争议指向的软件开发背景资料。
第四，就以上技术论证结果，应当进行充分的法律分析、论证。
（3）结合案情，针对证据的不同证明对象出具证据清单。
（4）应当根据证据及证据的取得渠道和方式，认真分析证据证明力，确定举证策略，研究举证责任倒置的可行性。
（5）根据案件审理的需要或者人民法院的要求，及时、有步骤、完整地提交补充证据。
2．代理意见的拟订
（1）代理意见应当紧紧围绕诉讼请求展开。
（2）拟订代理意见应当主动与当事人沟通，共同商讨，达成共识。
（3）深入分析侵权人的答辩主张（如有）及其向人民法院提交的证据，找出双方争议的焦点，在有目的地补充收集证据的基础上，不断充实代理意见。
（4）代理意见也可以针对对方当事人的答辩重点展开。一般来说，软件著作权合法性、权属问题、侵权行为与侵权后果的存在是对方当事人抗辩的重点。
（三）庭审及其各阶段的处理方法
1．笔者认为，只要不确实涉及到当事人的隐私和商业秘密，软件侵权诉讼的公开审理能够得到新闻媒体的关注和社会舆论的广泛监督，更有利于权利人依法维权。
2．法庭调查阶段
（1）抓住案件的焦点问题，按照证明对象的逻辑顺序和重要程度，逐一举证，说明证明对象，客观展示证据的证明力。
（2）当事人应当充分准备并做好软件程序的当庭演示，最好能够以比较通俗的语言向合议庭说明软件的运行环境、技术支持及应用功能。
（3）当事人应当以比较通俗的语言对被侵权人享有著作权的软件和侵权人实施侵权行为的软件进行分析、比较，分别列举差异性和共同点（包括共同错误）。
（4）对难以以一般分析、比较说明的技术问题，应当提请人民法院组织有关专家进行技术鉴定，并监督鉴定人员组成与鉴定程序的公正性。
3．辩论阶段
（1）结合法庭调查情况，完整表述当事人的诉讼请求，以及事实与理由的重要部分；时间许可的话，可以分别列举支持主张成立的相关证据。
（2）结合侵权人的答辩，重点说明对当事人依法享有软件的著作权和侵权人侵权行为的客观存在；时间许可的话，可以分别列举支持主张成立的相关证据。
（3）联系软件业发展的一般状况，结合案情，充分批判软件侵权的行为后果和社会危害，以及权利人的损害状况。
（4）根据本案的事实与理由，从法律角度阐明侵权人应当承担的侵权责任。
4．最后陈述
（1）根据法庭调查和法庭辩论情况，简明扼要地表述侵权行为的存在与侵权人应当承担的侵权责任。
（2）根据法庭调查和法庭辩论情况，对未能向合议庭说明但认为需要补充的内容进行必要的简略的说明。
（3）在软件侵权案件中，最后陈述以当事人为主表明对本案的态度和请求，可以得到合议庭的理解。
（3）如果根据庭审情况可以初步判断合议庭组成人员审理软件侵权案件有难度的情况下，应当不迟疑地提请人民法院组织知识产权专家和法律专家进行论证，以达到辨析案情，充分说理的目的。
（四）代理词的形成
1．软件侵权案件的审理是一个需要逐步深入，层层剖析的过程，因此，应当结合事实与理由，负责任地拟订一份有理、有据、有节的代理词，在案件开庭后判决前，既能够给合议庭组成人员以深刻印象，也能够吸引他们认真分析案情，并最终有利于公正判决。
2．软件侵权案件代理词的形成应当注意把握以下几个方面的内容：
（1）紧紧围绕诉讼请求
应当结合当事人双方各自观点和提交的证据，反复对比、分析、论证，在此基础上，全面梳理诉前、诉中、诉后的观点，把注意力重点放在以诉讼请求为中心的事实与理由阐述、说明、论证上。
（2）重视软件著作权的存在与权属的论证
软件侵权案件中，对方当事人及其代理人往往会千方百计地查找“权利”的瑕疵或“权利人”享有该项著作权的瑕疵，进而以“权利”不受法律保护或“权利人”不享有该项著作权来抗辩，以“皮之不存，毛之焉附”的反向逻辑来推定侵权行为的不存在。由此，对涉及到软件著作权的存在与权属问题，必须予以充分重视，提前做好证据上的准备，尤其是软件的独立开发过程和独创性，在代理词中应结合证据一一阐述、论证。
（3）注意对侵权行为的描述及其与侵权后果之间因果联系的论证
在软件侵权纠纷中，对侵权行为的描述及其与侵权后果之间因果联系的论证可以从四个方面展开：一是，对方当事人确实对“某一软件”行使了权利；二是，对方当事人对“某一软件”行使的没有合法依据；三是，对方当事人行使权利的“某一软件”的著作权归属我方当事人；四是，结论——对方当事人对“某一软件”行使权利的行为侵害了我方当事人依法享有的软件著作权。
（4）正确把握赔偿数额的合理性和合法性
在知识产权纠纷案中，如何确定侵权的损害赔偿问题十分敏感，既要避免当事人无穷期望而扩大赔偿请求，承担过高的诉讼成本；也不能为节省诉讼成本而降低合法利益的请求权。笔者以为，在确定侵权赔偿时至少应当遵循下列原则：
一是，依照民法的基本原则，民事赔偿是对损失的赔偿。即在能够计算出权利人实际损失的情况下，按照权利人的实际损失提出赔偿请求，当然，还应包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
二是，在权利人实际损失难以计算的情况下，尽可能收集和提交侵权人违法所得的证据；在因客观原因不能自行收集的证据，可以请求人民法院调查收集，清查侵权人的违法所得，并按照侵权人的违法所得给予赔偿。
三是，在权利人实际损失或者侵权人的违法所得都不能确定的情况下，法律规定“由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”由此，必须认真地、客观地阐述侵权行为的存在、侵权后果以及侵权人的主观过错，同时应当详细列举权利人在软件开发过程中的人、财、物的投入，阐述软件开发者所付出的艰辛，以便于法官对侵权情节的客观判断和赔偿数额的合理裁量。
四是，赔偿数额不应低于软件许可使用费或者转让费的合理数额，否则难以有效扼制侵权行为的蔓延。
两个软件司法保护措施的改进
多年来，人民法院针对知识产权保护专业性强、技术含量高等特点，成立了专门的知识产权审判庭，选配了一批业务能力强的法官，在审理过程采取了多种形式提高审判水平、保证办案质量，总结积累了一些审判经验和司法原则。但笔者认为，以下关于诉前证据保全和侵权损害赔偿两个具体问题的改进，应当有助于更好地体现人民法院软件侵权诉讼审判活动的公开性、公正性和严肃性。
（一）关于诉前证据保全
1．应当提高对软件侵权案件中诉前保全证据的认识。
我国《民事诉讼法》虽然规定了“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”但同时也规定了“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”而且，为了更好实现对知识产权的保护，根据新修订的《著作权法》第五十条和《计算机软件保护条例》第二十七条的规定，软件侵权纠纷可以向人民法院申请诉前证据保全。应当说，这在立法上是一个巨大的进步，体现了软件著作权保护机制的加强，也体现了对软件开发者艰苦智力成果的尊重。但由于软件著作权侵权行为的隐蔽性和侵权人的利益群体化，权利人及其诉讼代理人调查取证难度非常大，人民法院的司法审判是软件著作权人合法权益得到法律保障的基本途径和最后一道防线，应当提高对软件侵权案件中诉前保全证据的认识，严格依法做好软件侵权纠纷诉前保全证据工作。
2．加强保全人员业务技术素质和提高设备的专业化程度。
软件具有技术含量高、表现形式多样化、固定形式新颖等特征，要做好软件侵权纠纷的诉前证据保全工作，不仅要求保全人员具备熟练操作电脑的技能，具有软件专业技术的基础知识和对软件产品的客观认知能力；还应当配备与软件技术发展状况相适应的新装备。
3．在人民法院不具备相关力量的情况下，可以委托软件技术人员进行诉前证据保全工作；确有必要的，可以邀请公证机关、工商部门、公安机关等协作开展诉前证据保全工作。
（二）关于侵权损害赔偿
1．赔偿数额计算方法的规范化要求
在侵权损害赔偿原则性条款确定的情况下，有必要进一步明确规定侵权损害赔偿数额的计算方法，以避免自由裁量权的任意扩大。
2．惩罚性赔偿制度的建立
如前文所述，由于软件侵权行为的隐蔽性和侵权人的利益群体化，权利人及其诉讼代理人调查取证难度非常大，无论是权利人的实际损失还是侵权人的违法所得都难以准确计算，对被侵权人的赔偿往往存在“十赔九不足”的问题，因此，有必要建立惩罚性赔偿制度。即法院在确定侵权者的经济责任时，除了参照权利人的实际损失、或者侵权人的违法所得、或者人民法院视侵权行为的情节确定的赔偿数额以外，应当增加判令侵权人承担相应的惩罚性赔偿责任，使侵权人能够正视法律的威严。
3．综合治理与赔偿数额累计制度
软件只作为一般文字作品进行著作权保护值得知识产权界和法律界反思。笔者以为，软件应当综合治理、全方位进行保护，在司法实践中，能否考虑一并完成软件保护中关于著作权、专利权、商标权和商业秘密侵权的审判以及对侵权刑事责任的追究，在侵权损害赔偿上实行数额累计制度。
几点建议
本文是笔者根据诉讼实践，结合相关法律、法规的学习和同事们的共同研讨，经过较长时间思考后的心得。在文章的最后，笔者有几点建议，指望相关部门参考：
（一）我国对软件保护只限于著作权是远远不够的，既然采取单行法规予以特别保护，在立法上未尝不可将软件所涉及的著作权、专利权、商标权和商业秘密保护纳入统一单行法规，以实现对软件这一新型智力成果的全方位保护。
（二）司法实践中，软件保护的司法救济因人的素质原因存在较多缺憾，包括法官、检察官、公安干警和律师在办理软件保护案件中都突显了司法队伍素质与软件开发等高科技产业发展的差距，律师协会知识产权委员会能否成立专门的软件保护专题小组，会同相关司法部门和学术研究机构，就“软件技术与法律保护”这个专题采取集中培训、联席会议、较大范围座谈等方式，力邀软件技术专家、知识产权专家和法律专家同步指导，加强软件技术基础知识的学习和知识产权理论的交流，以提高包括律师在内的司法队伍有关软件保护的业务技术素质和法律素养。
（三）结合当前日新月异的软件技术进步，发动软件开发者和软件著作权人的积极性，由律师协会知识产权委员会牵头，与司法部门、IT 业界共同发起“中国计算机软件保护论坛”，每年召开一次，从软件技术发展、知识产权理论动态、立法与司法保护等方面进行广泛研讨和交流，突出软件保护的特殊性和新颖性，以适应软件保护的动态需求。